ИФНС составила протокол об административном правонарушении не известив надлежащим образом об этих действиях предпринимателя или его законного представителя

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 18 августа 2010 г. по делу N А65-1097/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Татарстан,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.02.2010 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу N А65-1097/2010,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Татарстан к индивидуальному предпринимателю Ахметовой Лилии Хайдаровне о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Татарстан (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ахметовой Лилии Хайдаровне (далее - предприниматель, ИП Ахметова Л.Х.) о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

В отзыве на жалобу предприниматель просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, установила следующее.

16.12.2009 инспекторами отдела оперативного контроля налогового органа был проведен осмотр помещения, расположенного по адресу г. Казань, ул. Ямашева, д. 71 А, в котором осуществлялся прием ставок на результат спортивных состязаний и выплата выигрышей Ахметовой Лилией Хайдаровной.

В ходе проверки заявителем установлен факт осуществления ИП Ахметовой Л.Х. деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

По результатам проведения проверки заявителем составлен протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя от 12.01.2010 N 16-01/206, на основании которого заявитель обратился в суд с настоящим заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Отказывая в удовлетворения заявленных требований, суд первой инстанции указал на недоказанность заявителем осуществления ответчиком приема платежей и выдачу выигрышей в нарушение пункта 9 статьи 4 и статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (Дале - Закон N 244-ФЗ)

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции считает данный вывод судов ошибочным, основанным на неправильном применении норм действующего законодательства.

В силу требований пункта 3 части 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно части 1 статьи 5 данного закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими Федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игровых зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игровых зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Данное требование также предусмотрено в подпункте 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

При этом в силу требований статьи 4 Закона N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение обязательно, является административным правонарушением, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В ходе проверки предпринимателя налоговым органом установлено, что между предпринимателем и закрытым акционерным обществом "Ф.О.Н." (далее - ЗАО "Ф.О.Н.") (ИНН 7709028665, юридический адрес: 105120, ул.Сергия Радонежского, заключен агентский договор от 25.07.2009 N 4/18 на заключение пари, прием и выплату денежных средств ИП Ахметовой Л.Х. от имени ЗАО "Ф.О.Н.".

Как следует из имеющейся в материалах дела копии лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной ЗАО "Ф.О.Н.", названное юридическое лицо имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, 2; г. Москва, ул. Декабристов, д. 8.

В нарушение требований статьи 4 Закона N 244-ФЗ адрес помещения (г. Казань, ул. Даурская, 40), используемого ИП Ахметовой Л.Х. для ведения своей деятельности, в лицензии не указан.

Факт организации предпринимателем игорной деятельности по приему ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний, то есть связанной с организацией и проведением азартных игр без наличия на то специального разрешения, подтверждаются представленными инспекцией доказательствами.

Довод предпринимателя, поддержанный судом первой инстанции о том, что деятельность осуществляется на основании агентского договора от 25.07.2009 N 4/18, является несостоятельным.

При таких обстоятельствах вывод судов об отсутствии в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является ошибочным.

Вместе с тем данный вывод судов не привел к неправильному принятию судебных актов в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с названным Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было направлено заявителем в адрес предпринимателя 24.12.2009, о чем свидетельствует представленная копия конверта.

Между тем, на момент составления протокола об административном правонарушении, то есть 12.01.2010, у заявителя отсутствовали доказательства получения или неполучения указанного выше уведомления предпринимателем. Конверт с уведомлением возвратился в налоговый орган только 22.01.2010, то есть после составления протокола, с отметкой почтового органа о том, что адресат за получением не явился.

Как обоснованно указали суды, КоАП РФ не предоставляет административному органу право составлять протокол об административном правонарушении при отсутствии сведений об извещении привлекаемого лица о времени и месте составления протокола.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о том, что инспекция составила протокол об административном правонарушении и рассмотрела административное дело, не известив надлежащим образом об этих действиях предпринимателя или его законного представителя, что является существенным нарушением процедуры привлечения ответчика к административной ответственности и самостоятельным основанием для признания оспариваемого постановления Инспекции незаконным и его отмены.

При нарушении установленной процедуры составления протокола об административном правонарушении в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ он не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали оспариваемое постановление инспекции незаконным и отменили его.

Доводы жалобы о надлежащем извещении предпринимателя и его законного представителя о времени и месте составления протокола и рассмотрении административного дела документально не подтверждены и не соответствуют материалам дела.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.02.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу N А65-1097/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.